O processo de execução por quantia certa dispõe de medidas facultadas ao credor/exequente para garantir o recebimento do crédito.

Uma dessas ferramentas, a averbação premonitória[1], nada mais é do que uma notícia da existência da execução na matrícula do imóvel, no documento do veículo, ou de outros bens do devedor passíveis de penhora. Essa providência dá publicidade ao processo de execução, deixando claro a terceiros que o proprietário daquele bem tem dívidas a saldar. Assim, em caso de aquisição, o adquirente não poderá alegar boa-fé.

Importante ressaltar que não apenas o processo já em fase de execução, mas também aquele recém iniciado – fase de conhecimento –, possibilita ao credor obter certidão da existência da processo para noticiar na matrícula do imóvel.

As duas medidas referidas acima, são chamadas de acautelatórias, pois se destinam a assegurar a satisfação do crédito mediante a nomeação de um desses bens à penhora.

Por outro lado, a penhora, como ato executivo por excelência, tem por finalidade individualizar a responsabilidade patrimonial do devedor (que inicialmente é universal para todo o patrimônio penhorável), mediante auto de penhora ou termo de penhora.

O auto de penhora é ato lavrado pelo oficial de justiça; enquanto o termo de penhora é lavrado pelo próprio cartório judicial, a partir da nomeação do bem, seja pelo executado, seja pelo exequente.

Cabe dizer que tanto a averbação premonitória quanto o registro da penhora na matrícula do imóvel são atos de publicidade que resguardam o interesse do credor perante terceiros. É dizer: impedem que qualquer terceiro possa alegar que não sabia das obrigações vencidas e não pagas pelo devedor, evitando a alienação fraudulenta do patrimônio.

Os atos de publicidade no registro no bem são de extrema importância, e estão descritos tanto no Código Civil como na Lei de Registros Públicos como condição para validade e constituição de direitos em face de terceiros.

Em paralelo a isso, diz o Código de Processo Civil, em seu art. 797, que o credor que primeiro efetivar a penhora, terá o direito de preferência sobre os bens penhorados.

Sendo assim, natural que surja a dúvida sobre quem primeiro receberá uma fatia do patrimônio do devedor, após o leilão: a) aquele credor que já de saída realizou a averbação premonitória na matrícula do bem; b) aquele que primeiro teve o deferimento judicial da penhora nos autos da execução, ou c) aquele que primeiro realizou o registro da penhora na matrícula do imóvel?

Respondemos: a preferência para receber a primeira fatia do patrimônio do devedor é determinada pela primeira penhora efetivada.

Essa é a dicção expressa do art. 797, CPC e é também o entendimento jurisprudencial a respeito do tema. Veja-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE. RECONSIDERAÇÃO. RECURSO PROVIDO. CONCURSO DE CREDORES.PENHORA. DIREITO DE PREFERÊNCIA. PRIMEIRA LAVRATURA DO ATO CONSTRITIVO. SÚMULA N. 83 DO STJ.

1.”Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a penhora se formaliza com a lavratura do respectivo auto ou termo no processo, independentemente de averbação do registro no cartório imobiliário, uma vez que este não configura requisito para o aperfeiçoamento da constrição judicial, mas providência que confere publicidade ao ato de constrição judicial, tornando-a oponível a terceiros. Não há exigência de averbação imobiliária ou referência legal a tal registro da penhora como condição para a definição do direito de preferência” (AgInt no AREsp 298.558/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/4/2019, DJe 22/5/2019). Aplicação da Súmula n. 83 do STJ.

2. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo em recurso especial. (AgInt no AREsp 1362004/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)

Ainda, parece-nos oportuno um último esclarecimento no que se refere à hipoteca judiciária, instituto jurídico que visa a garantir a satisfação de uma futura execução.

Sempre que uma sentença condenar o réu a pagar dinheiro ou determinar a conversão da prestação de fazer, de não fazer, ou de dar coisa, em quantia[2], uma cópia da sentença poderá ser apresentada diretamente ao cartório de registro de imóveis para que o bem fique vinculado ao cumprimento da obrigação.

Nesse caso, não havendo pagamento voluntário pelo exequente, sendo necessária a penhora para a futura expropriação, a preferência para o pagamento do crédito, após o leilão, está garantida desde o registro da hipoteca, por disposição expressa do § 4º do art. 495, CPC. Ou seja, a hipoteca judiciária é equiparada à penhora para a determinação do direito de preferência processual.

[1] Art. 828, CPC

[2] Art. 495, CPC.

*O texto pressupõe credores de uma mesma classe, não se debruçando a analisar as regras de direito material que poderão determinar outra ordem de preferência entre credores de ordens diversas. Analisa-se, aqui, exclusivamente os créditos de uma mesma classe, credores comuns (quirografários)